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El contrato que tiene por objeto la obtención de un hijo o hija a través de la gestación por parte de una mujer que queda obligada a entregar el objeto-sujeto fruto de su maternidad es lo que conocemos como maternidad subrogada o vientres de alquiler. En nuestro ordenamiento jurídico está prohibida esta práctica por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, que versa sobre las técnicas de reproducción humana asistida, que en su artículo 10 considera nulo de pleno derecho cualquier contrato de maternidad sustitutoria.
María Luisa Balaguer estructura la obra Hij@s del mercado (Ediciones Cátedra) en torno a dos ideas principales:
a) La primera se refiere a cómo puede afectar a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer el contrato de un vientre de alquiler para la materialización de un deseo de maternidad o paternidad de imposible satisfacción por parte de las personas que pretenden llevar a cabo ese contrato. Las posibilidades de mercantilización que el Estado liberal ofrece deben agotarse en los objetos y mercancías, y no pueden ampliarse a los cuerpos de las personas, algo similar a lo que ocurre con la venta de órganos y la prostitución.
Este concepto de dignidad parte de la idea de que existen ciertos límites en los actos y conductas sociales que no deben rebasar los mínimos de la condición humana, y que el ordenamiento jurídico debe proteger. Todo lo contrario nos llevaría a un mercado de oferta y demanda donde la mujer estaría vendiendo su cuerpo y no, como se cree equivocadamente, ejerciendo su derecho.
b) La segunda idea apunta a la raíz misma de la cuestión de por qué surge en nuestra civilización un mercado de estas características, cuáles son los efectos de este liberalismo contractual y qué valores y principios potencia y defiende.
El desarrollo de la fecundación “in vitro” y la Ley 13/2005, de 2 de julio, en materia de matrimonios del mismo sexo, han contribuido a un aumento de la demanda de vientres de alquiler. Las personas que recurren hoy a la maternidad subrogada deben hacerlo en otros países donde está legalizada, y vuelven a España con la intención de inscribir a su hijo en el Registro Civil. Es por eso por lo que el Tribunal Supremo ya ha determinado que no es posible registrar a un recién nacido a nombre de persona distinta a quien lo ha alumbrado.
De las varias soluciones que permite el ordenamiento vigente, ninguna de ellas es de fácil compatibilidad constitucional. Una posibilidad sería la de seguir con esta situación de ilegalidad y permitir la inscripción del niño para no perjudicar el interés del menor. Esta no es una buena solución porque es un claro fraude de ley.
Otra posible solución estaría en la condición formal de gratuidad, pero que, en el fondo, esconde un precio, ya sea como un seguro de responsabilidad hacia la salud de la madre o unas condiciones compensatorias para la mujer durante el periodo de embarazo.
Cabe una solución intermedia que puede garantizar que en efecto la maternidad subrogada se pueda llevar a cabo de manera altruista, mediante la Administración sanitaria, de manera que ese control fuera ejercido por el propio Estado. Pero es importante saber que no existe un derecho de las personas a la maternidad o a la paternidad, y por lo tanto el hecho de que la sanidad pública preste estos servicios no tiene de momento un acomodo jurídico claro. Solamente con la intervención estatal se podría considerar que los requisitos de altruismo, solidaridad y protección de los derechos del menor estarían garantizados. Pero es posible que, en tal caso, no haya interés en la legalización de la maternidad subrogada, dado que desaparece el interés comercial por completo.
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